تابعنا

تعديل

الأربعاء، 17 يوليو، 2013

وجـــــــود التراضي




وجـــــــود التراضي


المبحث الأول :  التعبير عن الإرادة


قاعدة عامة التعبير لا يخضع لشكل ما. في هذا الإطار ،تنص المادة 60 من "ق.م" "التعبير عن الإرادة يكون باللفظ وبالإشارة المتداولة عرفا،كما يكون باتخاذ موقف لا يدع أي شك في دلالته على مقصود صاحبه.ويجوز أن يكون التعبير عن الإرادة ضمنيا إذا لم ينص القانون أو يتفق الطرفان على أن يكون صريحا ".

التعبير الصريح: مثلا: الكتابة ( عقد. . . . . ) الكلام ( موافقة / مفاوضة ) لإشارة للبيع اتخاذ موقف: عرض أشياء في السوق محل تجاري

التعبير الضمني : مثلا : البقاء في محل تجاري بعد انتهاء مدة الكراء


المطلب الأول : توافق الإراديتين


( الإيجاب) أو لوعد بالتقاعد

التعريف: الوعد بالتقاعد ( أو الإيجاب ) هو التعبير البات عن إرادة أحد الطرفين، صادر

عن موجهه إلى الطرف الآخر،بقصد إبرام عقد بينهما .

-يجب أن يكون الوعد بالتقاعد كاملا،أي مشتملا على العناصر الأساسية للعقد المراد إبرامه.

مثلا : إذا كان الوعد بالتعاقد مصحوب بتحفظ ،فيعتبر مجرد دعوى إلى التقاعد.

-وهكذا يجب القول أن في غياب وعد باتا  للتعاقد لا يمكن أن نتحدث عن أية مسؤولية عقدية خاصة مرحلة العرض والمفاوضة .

- لكي ينتج الوعد بالتعاقد أثره ، يجب أن يوصا إلى علم الشخص الذي وجه إليه .

-القانون المدني الجزائري تكلم عن "الوعد بالتقاعد " في المادتين 72و71 تنص المادة 71 أن  : "الاتفاق الذي يعد له المتعاقدين أو أحدهما بإبرام عقد معين في المستقبل ،لا يكون له أثر إلا إذا عينت جميع  المسائل الجوهرية  للعقد المراد إبرامه ،و المدة التي يجب إبرامه فيها. "

-كما تنص المادة 72 أن " إذا وعد شخص بإبرام عقد ثم نكل وقاضاه المتقاعد الأخر طالبا تنفيذ الوعد، وكانت الشروط اللازمة لتمام العقد  "(-وفي الأخير يجب أن نفرق بين الوعد بالعقد و الوعد بالتعاقد ( أو الإيجاب ).

-الوعد بالعقد : هو اتفاق -أما الوعد بالتعاقد  ( أو الإيجاب الملزم ) : فإرادة منفردة.

القبـــــــــول :القبول يجب أن  يكون باتا ،أي ينطوي على نية قاطعة و أن يوجه إلى صاحب الوعد بالتقاعد (أو الإيجاب ) و أن يطابق الإيجاب مطابقة تامة.

- لكن ما هو الحل إذا اقترن القبول بما يزيد في الإيجاب أو يقيد منه ، أو يعدل فيه ؟

  هذه الحالة يعتبرها البعض : رفضا يتضمن إيجابا جديدا.

- لكن المشرع قرر في المادة 65 من القانون المدني أن " إذا اتفق الطرفين على جميع    المسائل الجوهرية في العقد و احتفاظا بمسائل تفصيلية يتفقان عليها فيما بعد ولم يشترطا   أن لا أثر للعقد عند عدم الاتفاق عليهما ،أعتبر العقد منبرما و إذا قام خلاف على المسائل التي لم يتم الاتفاق عليهما فإن المحكمة تقضي فيها لطبيعة المعاملة ولا حكام القانون والعرف و العدالة ".

 مشكل القبول في "عقود الإذعان" .  ( أنظر المواد 70 / 110 و 112 ق.م )

  اقتران القبول بالإيجـــــاب

    لكي يبرم ( ينعقد ) العقد ، لا يكفي صدور الوعد بالتعاقد  ( أو الإيجاب ) و القبول ، بل يجب أن يتلاقيا. بمعنى آخر يجب أن يعلم كل من العاقدين بالإيجاب و القبول .

-فيما يخص التعاقد بين حاضرين في مجلس العقد :

مثلا : إذا صدر الإيجاب في مجلس العقد ، و لكن لم يعين ميعاد للقبول فإن الموجب يتحرر من إيجابه إذا لم يصدر القبول فورا.

 - بصفة عامة يجب القبول أن "  الإيجاب يسقط إذا لم يقبل فورا ". وهذا طبقا للمادة 64     من القانون المدني التي تنص أن " إذا صدر إيجاب في مجلس العقد لشخص حاضر دون تحديد أجل القبول فإن الموجب يتحلل من إيجابه إذا لم يصدر القبول فورا و كذلك إذا صدر الإيجاب من شخص إلى آخر بطريق الهاتف أو بأي طريق مماثل.

غير أن العقد يتم ،و لو يصدر القبول فورا ، إذا لم يوجد ما يدل على أن الموجب قد عدل عن إيجابه في الفترة ما بين الإيجاب و القبول ، و كان القبول صدر قبل أن ينقض مجلس العقد. "

- فيما يخص مسألة " العربون كخيار للعدول عن العقد ":

تعريف :  العربون هو مبلغ يدفعه أحد العاقدين للآخر عند انعقاد العقد. -البعض يعتبرون العربون " كتنفيذ جزئي للعقد " و البعض الآخر يعتبرون العربون كخيار للعدول عن العقد.

المطلب الثاني : التعاقد بين غائبين ( أو التعاقد بالمراسلة )


-عند ما يتم العقد بالمراسلة ، هو الوقت الذي يعتبر فيه منعقدا عل وجه التحديد ؟

- هل هو الوقت الذي  فيه القابل عن قبوله ؟ (هذه نظرية" صدور القبول )

-أم هو الوقت الذي يصل فيه القبول إلى علم الموجب ؟  (هذه نظرية " علم الموجب بالقبول ")

-هذه المسألة قد نوقشت بشدة حيث أن تحديد  زمان العقد  يترتب عليه  تعيين الوقت الذي يبدأ فيه تنفيذ العقد.-المشرع الجزائري أختار النظرية الثانية ، أي نظرية " وصول القبول " في المادة 67  من القانون المدني التي تنص أن : " يعتبر التعاقد ما بين الغائبين قد تم في المكان و في الزمان اللذين يعلم فيهما الموجب بالقبول ، ما لم يوجد اتفاق أو نص قانوني يقضي بغير ذلك ، ويفترض أن الموجب قد علم بالقبول في المكان ، و في الزمان اللذين وصل إليه فيهما القبول 


 المبحث الثاني : النيـــــــــــابة في التعـــــــــــــاقد


المطلب الأول : مفهوم النيابة في التعاقد 


تعريف : النيابة في التعاقد هي حلول إرادة النائب محل إرادة الأصيل في إنشاء تصرف قانوني ، مع إضافة آثار ذلك التصرف إلى الأصيل.

مبدئيا : النيابة تجوز في كل تصرف قانوني

-ولكن القانون يمنع النيابة في المسائل المحددة كعقد الزواج ، حلف اليمين.

- يجب التفريق ما بين :

- النيابة القانونية  :  مثلا : الوالي ، الحارس القضائي. . . . .

- والنيابة الاتفاقية  : الناشئة عن عقد الوكالة ( أو الوكالة النيابة )

  النيابة تخضع إلى ثلاثة شروط  :

  1/- أن تحل إرادة النائب محل إرادة الأصيل

 2/- أن يكون التعاقد باسم الأصيل

 3/- ألا يجاوز النائب الحدود المرسومة لنيابته

يجب أن نفرق بين النيابة و الاسم المستعار :

-الاسم المستعار : هو ناشئ كذلك عن عقد وكالة : و لكن في هذا العقد يتفق الموكل أن مع الوكيل أن يعقد الوكيل عقد باسمه هو ، لا باسم الموكل ، ثم ينقل فيها بعد أثار هذا العقد إلى الموكل.


المطلب الثاني : تعاقد الشخص مع نفسه


تعريف : هو حالة شخص يتعاقد بالنيابة عن  كل من الطرفين الآخرين ، أو بالنيابة عن أحدهما  و بالأصالة عن نفسه. - هذا التعاقد مع  النفس  يعتبر عقد حقيقي يقترن فيه إيجاب و قبول ، و لو أن الإيجاب     و القبول  صادرين عن طرف واحد. - المشرع الجزائري  أعتبر التعاقد مع النفس غير جائز بحيث  من الممكن أن  يغلب النائب مصلحته أو مصلحة أحد الطرفين على الآخر .-و هكذا تنص المادة 77 من القانون المدني  : " لا يجوز لشخص أن يتعاقد  مع نفسه   باسم من ينوب عنه سواء كان التعاقد لحسابه شخص آخر، دون  ترخيص من الأصيل على أنه يجوز للأصيل في هذه الحالة أن يجيز التعاقد كل  ذلك مع  مراعاة ما يخالفه ، مما يقضي به القانون و قواعد التجار "

0 التعليقات:

إرسال تعليق

 
Design by Free WordPress Themes | Bloggerized by Lasantha - Premium Blogger Themes | Hostgator Discount Code تعريب : ق,ب,م